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On peut ne pas connaître Dieudonné. On peut n’avoir que mépris pour la vulgarité, la bassesse et la sottise de son comique de ressentiment. On peut approuver les actions pénales qui le visent et les condamnations qui le frappent. Mais cette approbation et ce mépris ne sauraient justifier que l’on bouleverse le droit des libertés publiques pour le faire taire, et moins encore que l’on brandisse comme un trophée la censure qui lui est imposée. Bouleversement, c’est le mot, et bouleversement réalisé dans des conditions de désinvolture et presque d’insolence qui laissent pantois.
 
Le Conseil d’Etat fait certes ce qui lui plaît et ne cherche le fondement de ses décisions qu’en lui-même. A tout le moins, lorsqu’il a une jurisprudence établie et canonique, il ne la modifie que de façon réfléchie et souvent en plusieurs étapes. L’ordonnance rendue le 9 janvier 2014 de façon étrangement accélérée par un juge unique déroge à cette méthode. Le Conseil  renverse les principes de la liberté de réunion tels que consacrés par sa propre jurisprudence, l’une des libertés publiques cardinales qui inclut le droit des spectacles. Il rétablit la censure, que l’on croyait abolie. Il créée une instabilité juridique inquiétante pour les libertés et affaiblit du même coup l’autorité judiciaire, déjà bien mal en point.   
 

Une ordonnance désinvolte et presque insolente

 
Si l’on considère d’abord la motivation de la décision conservatoire du juge unique, on ne s’arrêtera pas au 4e considérant, qui rappelle le principe suivant lequel « l’exercice de la liberté d’expression est l’une des conditions de la démocratie et l’une des garanties des autres droits et libertés ». Voilà qui est bel et bon. Mais l’ordonnance s’attache ensuite à détruire ledit principe, conformément à la maxime insolente de Talleyrand « Appuyons nous sur les principes, ils finiront bien par céder ». Le Conseil d’Etat n’est pas novice en la matière. Pour y parvenir, trois considérations sont présentées.
 
- La première est l’adjonction des atteintes à la dignité humaine à l’atteinte à l’ordre public pour justifier l’interdiction d’une réunion publique. A vrai dire, il ne s’agit pas d’une complète innovation dans la jurisprudence, mais jusqu’alors ces atteintes, spécialement avec le « lancer de nain », ne concernaient que des actes et non des paroles. Pour ce qui les concerne, de telles attaques ne sont-elles pas monnaie courante dans les spectacles satiriques publics, et le degré de dépréciation de nombre de personnalités n’est-il pas élevé ? Ne brocarde-t-on pas régulièrement leur physique, ne leur prête-t-on pas des propos absurdes ou ridicules ? Ces atteintes peuvent justifier plaintes et poursuites pénales, mais interdiction a priori parce que l’on suppose qu’elles auront lieu ?
 
On peut être légitimement inquiet devant cette perspective. On peut aussi juridiquement se demander si le Conseil d’Etat s’estime lié par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, dont l’article 11 dispose ce qui suit : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».  Où donc est la loi qui pose que l’on peut présumer qu’il sera abusé de cette liberté et qu’en conséquence l’expression doit être préalablement bâillonnée ? L’ordonnance ne méconnaît-elle pas gravement la Déclaration des droits de l’homme, composante du Préambule de la Constitution ? Le juge unique ne s’inquiète pas pour si peu, puisqu’il créée le droit. 
 
- La deuxième considération est une appréciation particulièrement désinvolte des faits, tels que les mentionne le 6e considérant de l’ordonnance. Nul élément précis, une simple référence aux « pièces du dossier », et même le rejet sans autre des « allégations » des avocats de Dieudonné, selon lesquels les propos litigieux ne seraient pas repris lors du spectacle en cause. Impression plus présomption tiennent lieu d’argumentation. Le juge unique confirme ainsi la thèse de doctorat de Léo Goldenberg, devenu Léo Hamon, qui soutenait en 1932 que le Conseil d’Etat, juge du fait, se conduisait plus comme un administrateur que comme un juge. Qu’objecter à son appréciation souveraine ? C’est là une variante du bon plaisir. On n’est plus en présence d’une motivation mais d’une exécution.  
 
- La troisième considération est la plus redoutable et celle qui devrait susciter, outre l’inquiétude, l’indignation de tous les esprits attachés aux libertés publiques. Elle est, sauf erreur, tout à fait nouvelle et comporte en germe une révolution dans leur régime, avec le rétablissement de la censure. Elle figure également dans le 6e considérant, avec une phrase qui, nouvelle insolence, suit le rappel de la Déclaration des droits de l’homme : … « il appartient en outre à l’autorité administrative de prendre les mesures de nature à éviter que des infractions pénales soient commises ». Et voilà, au détour d’une phrase, la censure réintroduite en droit public. On salue les principes de la République au moment même où on les détruit. 

La Déclaration, qui est certes antérieure à la République, dit exactement le contraire. Elle rappelle la présomption d’innocence. Et l’infraction pénale, en droit commun, ne saurait être constituée que par un commencement d’exécution. Elle ne saurait donc être ni présumée ni anticipée par un procès d’intention. Sans doute la Déclaration, dans son article 10, comporte une restriction à la liberté d’opinion, lorsque leur « manifestation trouble l’ordre public établi par la loi ». C’est sur ce point précis que le canonique Arrêt Benjamin, du 19 mai 1933, l’un des grands arrêts devenus piliers de la République, précisait que ce trouble devait être entendu comme ne pouvant pas être prévenu par la force publique, parce qu’elle ne disposait pas de moyens suffisants pour le faire. 
 
Cette jurisprudence est ici écartée sans justification sérieuse. Rien ne vient établir que les forces de police n’étaient pas en mesure d’éviter les débordements virtuels. Si des infractions pénales étaient en outre commises lors du spectacle litigieux, un huissier pouvait parfaitement relever les faits et l’autorité publique les transmettre à la justice. C’est ce qu’avait justement statué le Tribunal administratif de Nantes. Et d’où provenaient en l’occurrence les « risques sérieux de troubles à l’ordre public » ? En partie de l’appel public lancé par…. un Conseiller d’Etat, M. Arno Klarsfeld, invitant les opposants à créer le trouble nécessaire à l’interdiction. Etrange comportement. C’est donc un Conseiller d’Etat qui incite au trouble, et un autre Conseiller d’Etat, M. Bernard Stirn, qui en prend acte et va au devant, alors même qu’il n’y a eu aucun trouble, et que le risque supposé ne peut être sérieusement évalué ! Le Conseil d’Etat, sabre de Joseph Prudhomme ? 
 

L'affaiblissement de l'autorité judiciaire

 
L’autorité judiciaire n’a jamais été bien puissante en France. Elle n’a pas la dignité d’un pouvoir, ce qui ne peut manquer de susciter l’interrogation des citoyens attachés à la Déclaration des droits de l’homme, dont l’article 16 pose que « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de constitution ». L’autorité judiciaire est en France fragmentée entre plusieurs ordres de juridiction et ses liens avec l’Exécutif sont trop souvent incestueux. L’affaire Dieudonné illustre cette faiblesse et met en pleine lumière les limites d’une indépendance plus proclamée qu’assurée et assumée. On l’observe aussi bien pour la juridiction administrative que pour la juridiction judiciaire.
 
- Pour la juridiction administrative, ce qui est ici en cause, c’est le processus de décision suivi lors du référé qui, rappelons, conduit à une inflexion majeure d’une jurisprudence anciennement consacrée et confirmée. Le juge unique du Conseil d’Etat a convoqué les avocats moins de cinq heures après la décision appelée du tribunal administratif de Nantes, qui avait suspendu l’arrêté d’interdiction du spectacle. Il lui a ensuite fallu à peine deux heures pour entendre le requérant et l’administration – quatre personnes se sont successivement exprimées -, instruire le dossier, assimiler les documents pertinents, délibérer, décider et rédiger l’ordonnance.  
 
Ladite ordonnance mentionne dans les visas huit textes différents, dont la Constitution et certaines décisions du Conseil d’Etat – au passage il cite par erreur comme décision contentieuse ce qui n’est qu’un avis. Puis le juge unique construit un raisonnement articulé qu’il expose en trois pages pleines. Quel homme, rapide comme l’éclair et imparable comme la foudre ! On s’étonne des délais exorbitants que connaît le contentieux ordinaire. A moins que… à moins que la décision n’ait déjà été préparée, parce qu’en toute hypothèse l’appel était certain et la conviction préétablie. Ne faisons pas de procès d’intention, mais c’est tout de même à craindre. Auquel cas, à quoi a pu servir l’audience, simple formalité de procédure sans capacité d’influence ?  
 
Cette procédure accélérée, quasiment instantanée, devrait retenir l’attention de la Cour européenne des droits de l’homme, très sensible à l’exigence d’un procès équitable. Ajoutons que Dieudonné n’a pas été en mesure de disposer pour sa cause des conseils qu’il souhaitait, puisqu’ils étaient retenus à Nantes et que la précipitation de la décision ne leur pas permis de contribuer à l’instruction de l’appel. Etre ainsi privé du libre choix de ses conseils, est-ce un procès équitable ? Surtout lorsqu’est en cause un revirement majeur de jurisprudence. Il aurait été plus… convenable qu’un tel revirement ait été  précédé d’une instruction réfléchie, d’un réel respect du contradictoire et soit opéré par une formation de jugement collégiale, arrêt de section voire arrêt d’assemblée comme pour la plupart des inflexions de ce type.  
 
Au fond des choses, la proximité entre le Conseil d’Etat conseil du gouvernement et le Conseil d’Etat juge du gouvernement. Cette hybridation ne favorise pas l’indépendance, au minimum intellectuelle, des juges. Le risque de conflit d’intérêt est permanent, et le juge administratif souvent sensible aux commodités de l’action administrative. Là est même le principe de son existence. Mais les libertés publiques ? 
 
- Le juge judiciaire est précisément considéré comme le protecteur et le garant ordinaire de ces libertés. Il est aussi juge civil des dommages subis pas les particuliers et de la réparation qui leur est due. Il est également juge pénal, chargé de la répression des crimes et délits. Il apparaît que Dieudonné a été condamné à nombre de reprises pour des infractions, propos antisémites, incitations à la haine raciale… La plupart de ces condamnations sont devenues définitives. Pourquoi n’ont-elles pas été exécutées ? On sait que c’est le cas pour une partie importante des décisions judiciaires. Force est de constater la faiblesse des autorités judiciaires sur ce point, soit qu’elles n’assurent pas le suivi des condamnations prononcées, soit qu’elles ne disposent pas du concours nécessaire de la force publique.  

S’il a fallu en venir à des mesures d’interdiction préventive des spectacles de Dieudonné, en rupture et non à l’appui des principes républicains, c’est en large partie parce que les condamnations qui réprimaient ses comportements – dont on ne contestera certes pas qu’ils sont scandaleux, insultants et inacceptables – sont restées lettre morte. En d’autres termes, la faiblesse de la justice, faiblesse au moins tacitement appuyée par les autorités publiques, entraîne les débordements du gouvernement. Elle les entraîne, elle ne saurait les justifier. 

Les termes excellents du président de la Ligue des droits de l’homme, M.PierreTartakowski, qui condamne ces procédures, doivent être médités par tous ceux qui sont attachés aux libertés publiques. Et pour conclure, on peut citer un autre imprécateur que Dieudonné, flottant lui aussi entre comique et politique, Coluche, qui constatait en substance : il est bien gentil, le président de la République, il nous laisse nos libertés – parce que s’il les supprimait, personne ne protesterait. 
 
 
 
Serge Sur
Professeur émérite de droit public à l'Université Panthéon-Assas
 
 
Tag(s) : #Liberté d'expression

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